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《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》第二条规定，境外非政府组织在中国境内开展活动适用本法。该法已由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议于2016年4月28日通过，自2017年1月1日起施行。
在此之前，很多境外非政府组织进入国内往往是将香港作为第一站，诸如香港成立的代表机构或社会团体，甚至中资企业在香港注册的基金会有限公司很多在境内从事慈善活动。因此，将香港注册的基金会有限公司作为一个样本去研究其法律适用问题颇具代表性。那么，在香港设立的基金会有限公司是否需要遵守《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》呢？
我们知道，境外非政府组织境内活动管理法调整的主体是在境外非政府组织。那么，香港是否属于法律意义上的“境外”?
境外，通常的解释是指中华人民共和国领域以外或者领域以内中华人民共和国政府尚未实施行政管辖的地域。境外并不等于自然的国土疆界之外，还包括一国领域以内而尚未实施行政管辖的部分。现在的中国领土的香港、澳门地区也视为境外来适用法律。
因此，我们认为在香港的组织视为境外组织。
事实上，我们很多法律在适用上都没有将港澳台视为境内，如通常我们所说企业在香港上市属于境外IPO。
那么，香港成立的基金会有限公司是否是非政府组织呢?乍一看，答案似乎很简单。
根据《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》第二条规定，本法所称境外非政府组织，是指在境外合法成立的基金会、社会团体、智库机构等非营利、非政府的社会组织。既然在香港设立的基金会有限公司是在商业登记署成立的公司，根据国内的理解就不应是社会组织。
我们知道，在国内，政府、公司、社会组织均有明确的法律概念，虽然公益界中有关社会企业的呼声此起彼伏，但在我国实质上并没有赋予公司社会企业的法律地位。也就是说，在国内的公司都是属于营利机构，不可能将公司认定为慈善组织或者其他社会组织。如果在香港设立的基金会有限公司登记注册成公司而非我们理解的社会组织，那么在境内从事活动似乎就不受《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》调整。
事实的确如此吗？
我们认为，判断基金会有限公司是否为境外非政府组织不应当简单以其公司名称作为标准。我们知道，国内社会组织的主要类型是基金会、社会团体、社会服务机构，他们的共同点都是非营利性机构。
因此，如果在香港设立的基金会有限公司不是以营利为目的，工商企业也没有实质生产经营活动，那么这比较接近国内非营利机构的法律概念。
经查阅香港法律，我们知悉香港非政府机构主要包括有限公司、社团、慈善信托基金及根据香港法规而成立的团体。
其中，如果在香港成立的有限公司是根据第32章注册的有限公司就是属于非营利性机构。也就是说，虽然基金会有限公司是以公司名义成立的，但这并不是国内通常理解的依法设立有独立的法人财产，以营利为目的的企业法人，该基金会有限公司名义为公司实质仍然可能属于非营利机构。
需要指出的是，并非所有在香港注册的非政府机构都是慈善机构，慈善机构还需要符合公益目的。只有在香港税务局网站上根据《税务条例》第88条取得获豁免缴税的慈善机构及慈善信托的名单的，才能确认为慈善机构。未取得慈善机构身份的志愿机构或非牟利机构,均不能获税务豁免，也不能认定为慈善机构。
当然，单凭非营利或者公益目的去认定香港设立的基金会有限公司是境外非政府组织显然还不够充分。我们还应当找到法律的相关规定或案例印证我们的理解。根据过往案例，行政机关或司法机关在处理案件时，有权穿透表象作实质性的认定，如通过“揭开公司面纱”否定法人资格或者以“名为合作，实为借贷”否定合同效力。
因此，我们有理由相信管理部门可能通过基金会有限公司的章程、以往活动、非营利性目的等去实质认定基金会有限公司为境外非政府组织。
事实上，根据公安部公布的信息，世界宣明会中国基金有限公司（香港）已经根据《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》在国内多个省市设立代表处。
也就是说，管理部门在业务办理中实际上已经将该类“境外公司”视为境外非政府组织。这一点，的确印证了我们之前认为管理部门可以穿透表象作实质性认定的判断。综上所述，我们认为在香港成立的基金会有限公司在境内活动时，完全有可能被认定为境外非政府组织。
因此，在没有其他相反的法律规定的情况下，该类公司在境内活动时应当依法登记设立代表机构；未登记设立代表机构需要在中国境内开展临时活动的，应当依法备案。需要指出的是，该类公司在境内从事慈善活动还必须遵守《慈善法》的相关规定。
刘国梁 公益慈善学园 | 
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