作者|杨道波聊城大学法学院副院长、教授
慈善组织在本质上属于非营利组织，这种组织不以营利为目的，不向其成员、发起人、工作人员分配利润，在组织终止时遵循“近似原则”而将组织资财转移到宗旨或目的相近的组织或者政府那里。
因而，慈善组织从事营利活动似乎与组织之追求特定领域的公益目的相违背，亦可能会滋生很多弊端。它不仅会威胁到慈善组织的资金安全，而且还会引诱慈善组织偏离组织宗旨所设定的轨道而沦为谋取经济利益的工具；它不仅会导致国家税收优惠被规避，而且还会在商业组织特别是小型商业组织与慈善组织之间产生不公平竞争。
因此，绝大多数国家对慈善组织的营利活动通过立法来实施不同程度的干预或者限制。然立法对于慈善组织实施干预和控制的模式如何？其基本规则有哪些？这些均是我国慈善立法面临的重要问题，急需要在思路上予以明确。
在我国，早在1995年由民政部、国家工商行政管理局发布的《关于社会团体开展经营活动有关问题的通知》，就允许具有法人资格的社会团体开展与社会团体设立宗旨相适应或者符合国家规定的经营活动。1988年制定的《基金会管理办法》，虽然明确禁止基金会经营管理企业，但基金会却可以将资金存入金融机构收取利息，也可以购买债券、股票等有价证券（但购买某个企业的股票额不得超过该企业股票总额的 20%）。《中华人民共和国公益事业捐赠法》（1999）第17条第2款规定：“公益性社会团体应当严格遵守国家的有关规定，按照合法、安全、有效的原则，积极实现捐赠财产的保值增值。”
然而，历史到了上个世纪末，我国立法却对慈善组织的营利活动做了禁止性的规定。
1998年国务院颁布的《社会团体登记管理条例》以及《民办非企业单位登记管理暂行条例》均明确禁止慈善组织从事营利性活动。
根据这两个条例，社会团体和民办非企业单位如果从事营利性活动，将会招致登记管理机关的严厉处罚。从警告、责令改正、限期停止活动、责令撤换直接负责的主管人员，到撤销登记、追究刑事责任。
而且，慈善组织的违法经营额或者违法所得将会被没收，并被处违法经营额1倍以上3倍以下或者违法所得3倍以上5倍以下的罚款。在如此严厉的惩罚措施的威慑下，我国慈善组织很难再去铤而走险。
实际上，从事营利活动或者不从事营利活动并不是慈善组织区别与营利性组织的根本区别，二者的真正区别则在于营利活动所得是否用于分配。
长期以来，我国立法在策略上惯用“一律禁止”式的一揽子解决方案来应对一些新生事物或者棘手的问题，幻想这样就可以万事大吉、天下太平了。
这种“因噎废食”的做法，尽管可能有助于约束慈善组织全力投入到公益性社会事业、防止慈善组织与营利性组织之间的不正当竞争，但无助于自身通过营利性活动为开展公益事业筹集资金，并无助于弥补国家在提供公共物品方面的不足。
根据清华大学NPO研究所对1508家NPO进行的调查结果分析，有41．4％的非营利组织认为资金缺乏是最突出的问题，占所有非营利组织而临问题的第一位。[1]
在我国当前，社会团体、民办非企业单位甚至很大一部分基金会的资金收入和其他发展中国家一样，还主要依靠政府提供的财政拨款和补贴，而营业性收入在其收入中所占的比重微乎其微，远远落后于欧美很多国家。特别是在我国公益募捐市场尚不发达的情况下，慈善组织所受到的资金短缺瓶颈是非常明显的。
法律艺术在于实现各种利益之间的平衡，在于 “兴利”和“防弊”之间的协调。因而，立法确认慈善组织从事营利活动并建立严格的营利活动规则应是当前我国慈善组织立法政策的重要取向。
1988年制定的《基金会管理办法》，虽然明确禁止基金会经营管理企业，但基金会却可以将资金存入金融机构收取利息，也可以购买债券、股票等有价证券（但购买某个企业的股票额不得超过该企业股票总额的 20%）。
我们相信，在不久的将来，社会团体以及民办非企业单位相关的法律规范将会明确允许开展营利性活动，而且规范慈善组织经营行为具体规则将会面世。
在借鉴国外立法经验和总结我国既有立法实践的基础上，我国慈善组织营利活动的法律控制规则可以从这样几个方面来考虑：
壹可以将慈善组织的营利活动区分为与其宗旨相关的营利活动和无关的营利活动。对于相关营利活动，减免所得税，并对其增值税等其他税种实施优惠；而对于无关营利活动，则比照营利性组织征税。1995年民政部、国家工商行政管理局发布的《关于社会团体开展经营活动有关问题的通知》对于社会团体的营利活动，就提出了这样的要求，即“社会团体申请营业登记，其经营范围应与社会团体设立的宗旨相适应；申请企业法人登记，其经营范围应符合国家有关规定。”但这一规定在其他立法中却没有被推广。因此，有必要在整体上确立我国慈善组织营利活动的基本指导思想，从而为其具体经营范围的确定奠定基础。
贰确立慈善组织营利活动的安全性规则。从经营的角度看，任何经营活动都应追求合法性、效益性和安全性原则，但由于营利性组织与慈善组织目标和分配规则的本质差别，慈善组织的营利活动在遵守合法性的前提下更加注重安全优先的原则。对于不能保证安全性或者风险过大的经营活动，尽管可能具有相当大的效益，也应当严格禁止。在市场经济背景下，慈善组织进行营利活动的可选方式是多种多样的，尽管我们难以对其营利活动的方式进行一一列举，但至少应当确立其基本经营原则，并对慈善组织的经营决策主体、程序及其主要决策人员的决策失误责任作出严格规定，以在对慈善组织营利活动规制中实现“放”和“管”的统一与协调。
叁实施一定程度的规模和效果控制。对于慈善组织从事营利活动规模如何控制，国外立法已有很多成例，但如何确定其规模控制指标则存在较大差别。从我国目前慈善组织的经营情况看，规模普遍不大，且主要以投资于证券市场和销售附属物品为主。因而营利活动的规模控制最好不采用比例控制，而主要应借助于效果控制，即要求慈善组织的营利活动不应妨碍或者影响到慈善组织宗旨范围内的正常公益性活动。
肆要求营利活动与公益活动分开，并实施不同的税收政策。慈善组织如果从事营利活动，一律采取设立法人或者非法人企业的形式和名义来进行，营利活动与公益性活动在人员、资金、财务等方面实施严格分离。而且经过组织内部决策、业务主管单位和登记主管部门备案以及工商登记部门登记等程序。对于慈善组织所设营利机构的无关营利活动可以比照其他营利性组织来征税，应没有法律障碍。而对于其相关营利活动是否减免税以及减免哪些税种，还存在较大的立法分歧。
目前按照《事业单位、社会团体、民办非企业单位企业所得税征收管理办法》，社会团体、民办非企业单位取得的生产、经营所得和其他所得，除国务院或财政部、国家税务总局规定免征企业所得税的项目外，一律应当缴纳企业所得税；
而且，我国《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理条例》对社会团体和民办非企业单位从事营利性经营活动之禁令，客观上也“使得很多非营利组织的营利性活动仍处在地下状态，资金的收支情况从不向外公布，进一步增加了确定其营利性收入免税范围的难度。”[2]
因此，在明确区分相关和无关营利活动的基础上，抓紧制定我国相关营利活动税收减免政策，乃是推进我国慈善组织发展的重要课题之一。而且，立法还应明确规定，慈善组织营利性机构的税后利润，应全部返还给慈善组织，全部用于公益目的事业。
附：
[1]崔执树．我国非营利组织筹资现状及对策研究[J]．北方经济（综合版），2007（12）：76．
[2]徐旭川．非营利组织营利行为及其税收政策定位[J]．中央财经大学学报，2005（10）：13．
——本文转载自《政法论坛》
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