金锦萍，北京大学非营利组织法研究中心主任 编者按 ：水滴筹事件发生后，公司管理层痛下决心，成立三个自查组；然而不到两周，管理层宣布重启地推业务。于是引发如下问题：“水滴筹”重启地推业务是出于什么考量？是表明督查和培训已经全部完成，还是依然因为来自投资者和从业者的压力所致？继续追问之，则几乎可以洞见接下来的故事和故事背后的逻辑。本文试图回答这样一个问题：如果可以在商业机制和志愿机制中选择其一，为什么个人求助平台更应该选择非营利机制？尽管任何社会事业理论上都可以选择任何合适的组织形式（或者机制）来从事，包括营利组织和非营利组织（或者市场机制和志愿机制）。但是我们还是发现：一旦选择了不同的组织形式（或者机制），那么无论是其所适用的法律规则还是其运行逻辑都将有所区别（请参见《金锦萍评议水滴筹事件：模糊的边界，糊涂的爱》），而这种区别最终将呈现出这样的结果：有些事业只能采取非营利组织的形式（或者采取志愿机制）方能恪守其宗旨与使命。
所以本文试图阐释和解读的问题是：是否可以通过商业模式开展个人求助信息服务业务？进而言之，如果个人求助信息平台非得“非营利”，那是为什么？如果这一推定是对的，那么是否可以得出这样的结论：包括“水滴筹”在内的各大个人求助信息平台，若不做出结构性转变，仅仅凭借当前的补救措施（自查、自律或者行业自律），类似地推事件的故事还将上演，并将再次重创公众对于这一救助模式的信心？
▌个人求助信息发布平台的兴起得益于立法留下的自由空间
毋庸讳言的是，个人求助信息发布服务之所以能够不经政府授权或者许可即可由商业组织作为业务来推广，得益于《慈善法》留下的空间。《慈善法》对于慈善组织开展公开募捐活动（尤其是网络公开募捐活动）进行了严格规制，至少需要符合下列要求：1、募捐主体须是具有公开募捐资格的慈善组织；2、须制定募捐方案，并在开展募捐活动之前，到慈善组织登记的民政部门进行备案；3、备案之后应在国务院民政部门统一或者指定的慈善信息平台（目前共有二十家平台）发布募捐信息；4、然后可以同时在其网站进行发布募捐信息。
▲ 民政部公布的慈善组织互联网募捐信息平台。 民政部
如果违反上述规定中的一项，即便是具有募捐资格的慈善组织，进行了募捐方案的备案，也会因为未在民政部统一或者制定的慈善信息平台发布募捐信息而遭受处罚（例如“同一天生日”案例）。与此同时，《慈善法》并不调整个人求助行为（其中理由请参见《金锦萍评议水滴筹事件：模糊的边界，糊涂的爱》）。
窃以为，向公众募集资金的行为可以根据目的不同而进行区分：若以营利为目的，则有证券发行和众筹行为；若不以营利为目的，则有慈善募捐、公益众筹、大病互助基金和个人求助等行为。
营利领域的募集资金行为须通过证券法和相关法律来进行必要规制（若违反此类法律，则有非法吸储、非法集资和非法经营之嫌疑），规制重点在于确保信息对称，保证投资者权益（尤其是中小投资者权益）。而不以营利为目的的资金筹集行为，除了慈善组织公开募捐已经由《慈善法》进行规制之外，其他三种行为：诸如公益众筹、大病互助基金以及个人求助行为等均无特别法律规定（尽管适用民法、刑法等基础性法律）。
《慈善法》“有所为有所不为”，并不企图将所有不以营利为目的的、向公众筹集资金的行为都囊括在内，其所规制的慈善组织公开募捐活动必须是慈善组织作为募捐主体，且须基于“慈善目的”（慈善法上的“慈善目的”需以公开和“面向社会”为要件），隐含着受益人的不特定性，即并不包括为特定个体利益而发起筹资的个人求助行为，也不包括公益众筹行为和大病互助基金（对于后两者的法律规制请允许我另行撰文研究）。
正是这一立法选择使得以个人求助信息发布为业的平台得以蓬勃发展起来。
▌当前法律对于个人求助信息平台的规制严重不足
现在不得不承认：以个人求助信息发布为业的平台的兴起是立法面临的新课题。《公开募捐平台服务管理办法》第10条对此有所涉及。（“个人为了解决自己或者家庭的困难，通过广播、电视、报刊以及网络服务提供者、电信运营商发布求助信息时，广播、电视、报刊以及网络服务提供者、电信运营商应当在显著位置向公众进行风险防范提示，告知其信息不属于慈善公开募捐信息，真实性由信息发布个人负责。”）这条规定同时对发布者和信息平台进行了一些规制。对于发布者而言，信息的真实性由自己负责，所以，在目前的法律框架内，可以把赠与方和受赠方看作是一个民事主体之间平等的赠与合同关系，适用《民法通则》和《合同法》的有关规定；如果求助者捏造虚假信息骗捐、诈捐，情节严重的，甚至可以以诈骗罪论处，适用《刑法》的相关规定。
但是，对于个人求助信息平台而言，仅仅负有风险防范提示义务显然是不够的。由于平台为个人发布的求助信息背书，所以不能简单地承担风险防范提示义务就可以免责。根据现行法律规定，个人求助信息平台所承担的义务和责任不外乎以下内容：核实求助人基本信息、进行风险提示、遵循避风港规则、协助政府部门调查和披露款项使用情况等。但并未明确规定个人求助信息平台须负有以原告身份向违反法律或者约定的筹款人提起诉讼的义务。不久前朝阳法院的一纸判决（被誉为全国首例因网络个人大病求助引发纠纷的水滴筹诉莫某一案），肯定了包括“水滴筹”在内的个人求助信息平台拥有诉权，这也意味着平台应承担起如下义务：作为所募集款项的受托人，代表众多慷慨解囊的民众，向违反约定或者刻意欺诈的当事人提起诉讼。
▲ 11月6日，北京朝阳法院宣判“全国首例因网络个人大病求助引发纠纷的案件”，法院认定莫某隐瞒名下财产和其他社会救助，违反约定用途将筹集款项挪作他用，构成违约，因此判令莫某向“水滴筹”平台的6086位捐赠人全额返还筹款，并支付相应利息。 新浪
这一义务的承担有其现实原因：慷慨解囊的民众均以小额赠与为主，既无动力也无精力去提起要求返还赠与款项之诉，而提供筹集款项服务的网络平台不仅掌握着筹款人的基本信息，而且也担负着向赠与人报告的义务，所以当其获取筹款人违法违约行为的证据之后，提起诉讼应是题中之义。至于其诉权是否因为众多赠与人的明示授权而取得，完全可以通过相关程序的设置而解决。
但是这些义务性规定却依然未能解决如下疑问：以个人求助信息发布为业的平台是否只要尽到上述责任，便可高枕无忧？现实似乎对此并不买账，目前媒体披露的信息暴露出众多问题：例如地推人员为了工作业绩而忽视信息之真实，再如本无需上网筹资的病患也在地推人员劝说下上线，还如有些筹款者并未按照原先筹款方案使用资金等等诸多怪现象，不一而足，而平台除了自我督查和加强员工培训，似乎并未找到对症的有效药方。
▌能否以个人求助信息业务为商，为什么？
一、合约失灵理论的引入
任何人在创业之初，须明确自己的初心：究竟是以此为事业乃至志业，还是以此为商业？志业与商业的区别在于：前者以完成使命为初心，后者以养家糊口（或者发家致富）为目的。平台运营个人求助信息发布业务，也该有如此选择：若以此为业，究竟是以此为志业还是以此为商业？诚如上一篇文章所述，理论上几乎所有的社会事业均可自由选择商业目的还是社会目的（一旦选定，此乃初心）。但是，此处想追问的是：是否真的可以个人求助信息发布为商？或者若以个人求助业务为商，弊端是什么？能否避免？
当某一社会事业领域中营利组织和非营利组织并存时，会出现什么情况呢？（以下内容请参见《为什么非得非营利组织？——论合约失灵场合中社会公共服务的提供》）在一般情形下，营利组织和非营利组织各有利弊：营利组织产权明晰，具有融资上的便利，能够适用经济激励机制；相比较之下，非营利组织“所有人”缺位，融资受到限制，不能启用经济激励机制，但是可以获得捐赠，也享受税收优惠（尽管因此需要承受信息公开的义务和更加严格的监管）。因此营利组织和非营利组织的竞争很难说哪一方能占到绝对优势。但是在一些特殊的场景下，非营利组织却能比营利组织更有优势，而得出这一结论的依据便是“合约失灵”理论。
“合约失灵”理论是由经济学家（汉斯曼）于1980年提出来的，直指市场机制在某些情况下的局限：营利组织只有在以下条件都满足的情况下才会以体现社会效率最大化的数量和价格来提供商品和服务。其中，最为关键的因素在于消费者可以合理成本获得以下信息：其一，在购买之前可以“货比三家”，即能够对不同营利组织提供的产品和服务及其价格作出精确比较；其二，能够与营利组织“讨价还价”并达成合意；其三，可以要求营利组织如约履行双方达成的协议，若对方违约，则可获得救济。
也正因为如此，市场机制中的竞争机制得以发挥作用。优胜劣汰也是基于信息对称的基础之上的。但是若是在上述三个方面，消费者与生产者之间存在明显的信息不对称时，尤其是消费者无法判断营利组织所提供的服务或者商品的质量时，使得双方之间无法达成合约，或者即便达成合约，也难以判断对方是否履行合约。于是，在这些领域，竞争机制无法发挥作用，服务提供商就会“以次充好”来获得超额利润，损害消费者的利益。当事人之间的合约已然无法限制服务提供商的机会主义行为。这便是“合约失灵”（contract failure）现象。
在合约失灵理论适用的主要场合下，服务提供者的机会主义行为无法通过竞争机制予以遏制，故非营利组织无疑是应对合约失灵时的一种制度反应。原因在于：非营利组织受到“禁止利益分配”原则的约束，而这一原则就是营利组织和非营利组织的本质区别。正是由于非营利组织受到“禁止利益分配”原则的约束，因此在合约失灵的场合下，非营利组织尽管有如同类似于营利组织从业者所从事的行为的可能性，但是由于其所获得的利润不得进行分配，因此极大地抑制了其提高价格和降低服务质量的动机。
个人求助信息服务业务是典型的合约失灵场合。若将赠与者视为“消费者”，将个人求助信息平台视为服务提供者，那么赠与者与受益人分离，同时赠与者缺乏必要信息（或者获取信息的成本过高）来判断平台的服务质量优劣（包括但是不限于是否认真核查了筹资者信息，是否对于募集资金的用途进行必要的监督；是否充分履行了其风险提示义务等……），也无法获得足够信息来判断平台是否按照约定履约，追究平台的违约责任也就无从谈起。因此在这些领域，如果是由非营利组织来经营，就比较容易获得信赖，因为既然营利不是其目的，赠与者与受益人所享受到的服务质量应该比营利组织所提供的服务要好得多。
简言之，在合约失灵场合，非营利组织是抑制机会主义行为的制度安排。反之，若在这些场合采用营利组织形式的，将会导致机会主义行为盛行（包括但是不限于：降低人员培训成本，减少信息核查任务、唯以上线数量和筹款额度作为主要的绩效考核因素等）。
二、工具理性与价值理性的冲突与博弈
除了合约失灵之外，价值理性也是非营利行为的理论基础之一。韦伯对社会行动类型分类的理论去理解和解释从事非营利事业。韦伯将社会行动分为四种类型：工具理性的、价值理性的、情绪理性的和传统理性的。
▲ 理性、理性化是韦伯社会理论的核心命题，也是韦伯思考现代性问题的关键词。
如果人们通过营利组织的形式实现自己的目的的时候，则就是工具理性的体现：也即这些行动是由人们对结果或者期望所决定，人们在从事这些活动时自己理性地追求和计算可能获得的结果并决定是否采取行动。而人们以非营利组织形式参与社会活动的，却符合价值理性的分析模型：人们之所以参加这些活动，并不是对结果或者回馈的期望，而是由“对于某些伦理的、美学的、宗教的或其他行为方式有意识的信念所决定的行动，并不取决于它的成功的前景。”纯粹的价值理性的例子有：有那么一些人，“这些人不管对他们来说可能有多大代价，都把对他们来说似乎由责任、荣誉、对美的追求、宗教的召唤、个人的忠诚或某种“原因”（不管它存在于哪里）的重要性所要求的信念付诸实施。”对于非营利组织来讲，通常追求的并不是经济利益，而是某种理想的价值，我们应该可以将其归属于“价值理性”的行动类型。
通过个人求助信息平台向处于困境中的他人无偿给与资金的行为是价值理性的体现；如果平台本身不以营利为目的（尽管从事经营性活动，但是其收入也依然不得进行利润分配），那么平台的创办者、从业者或者志愿者所秉承的也是价值理性。两者之间就不存在价值冲突。
但是如果平台是以营利为目的，试图通过平台的流量或者数据来实现商业模式的，那么平台的创办者和从业者采取的是工具理性行为模式，以工具理性的人们去劝说他人从事价值理性的行为，会有两种可能：其一，如实向公众披露相关信息（包括但是不限于商业模式和利益归属），但是会影响公众赠与资金的积极性，因为当劝说者自己都不相信价值理性时，试问何以劝说他人？其二，隐瞒商业模式和利益归属的具体情况，那么不仅冒着误导公众之嫌疑，更为关键的是：一旦公众获悉真相，势必受到反噬。（至于工具理性和价值理性之间冲突而导致的其他方面的分析，主要还包括激励机制和融资渠道方面的问题，请参见《金锦萍评议水滴筹事件：模糊的边界，糊涂的爱》）。
三、个人求助信息发布业务的特殊性
从伦理角度而言，让一个人放弃尊严在网络上发起个人求助，并不是最佳的救助途径。在非营利领域中，良好的慈善组织在救助弱势群体时，会特别注意保护其权利（例如隐私权、肖像权等）和尊严，不仅要避免因救助行为而导致受益人权益受损，更得考虑让受益人不会因为受到救助而丧失通过自身努力改变境遇的意志和能力。但是个人求助信息发布业务却有可能反其道而行之，首先考虑的不是如何维护受益人的尊严，甚至努力劝说其轻易放弃尊严而来换取他人出于同情同理心的赠与，此价值导向会让这一救助方式本身丧失一定的正当性。
从募集资金的效果而言，个人求助依赖最多的还是求助者自身及其亲友的社会地位和社会关系。这就会导致资源分配的“马太效应”：社会地位和社会关系优越者，所募集的资金越多，反之，社会地位和社会关系处于劣势者，所募集的资金越少。真正穷途末路的的赤贫者，事实上并不能因此获得足够的救助，而能募集到大量资金者，往往又并非真的需要这些资金。与此相反的是，慈善组织在救助时不仅要审核受益人的资格，更为关键的，慈善组织要秉承公平原则，救助弱势群体。这正是慈善作为第三次社会分配方式的涵义所在。
慈善组织之所以还可以委托或者聘请职业劝募机构或者职业劝募人来开展慈善募捐，并按照约定支付给其报酬，而且这一做法并不违法违规（但是有可能违反募捐伦理）的原因除了我曾经撰文（请参见《金锦萍评议水滴筹事件：模糊的边界，糊涂的爱》）所表述的向公众如实披露相关信息之外，还在于：最终对于慈善募捐信息的真实性负责的是慈善组织而非受托的职业劝募机构（或者职业劝募人），而慈善组织本身是受到“资产锁定规则”和“目的锁定规则”约束的。由于又适用信息公开制度，故慈善组织伪造虚假信息进行劝募的成本大，故可能性很小；与此不同的是，个人求助信息发布业务却没有如此保障机制：平台可能存有营利目的（例如为其他业务板块引流），同时发起募集资金的均为作为个体的自然人，不仅所募集的资金直接归于其本人，无法确保“目的锁定”，而且也没有足够有效的机制要求个人进行充分的信息公开，因此伪造虚假信息或者隐瞒必要信息的成本低，可能性会增大。
因此，若以商业机制从事个人求助信息发布业务，既无抑制机会主义行为的有效机制，又不能吸引秉承价值理性的投资者和从业者加入，那么个人求助信息平台无法不屈从于来自工具理性的投资者和从业者的压力，继续按照商业逻辑运营，并让我们得以目睹机会主义行为的重演。同时若再缺乏如同慈善组织那般确保其信息真实的有关机制，其后果唯有一个：令人堪忧。
▌将个人求助业务视为志业的初心如何坚持？
我从来不怀疑社会创新者的初心在于解决社会问题，但是我也从来不敢相信仅仅凭借社会创新者的表态或者内心确信就能够让这份初心不发生改变或者偏移。
如果以营利组织形式（或者机制）来从事个人求助信息发布业务，那么创业者和投资者对于该组织享有剩余利益索取权。即便创业者和投资者通过组织章程来约定放弃这一权利的，事实上依然无法确保，理由在于：章程本身无法实现组织形式的确定性，也无法节省交易成本。因此创业者和投资者完全可以随时以合法程序修改章程，而让这一约定化为乌有。尽管创业者可“一日三省”其初心，或者希望通过行业自律来确保初心不变，但是前者仅仅是道德层面的自我要求，后者也缺乏必要的强制性，难以真正奏效。所以，自律与行业自律均无法解决营利组织的从业者的机会主义行为，尤其当他们面临来自商业投资者的业绩要求，和来自员工的收入待遇要求时（甚至当一定时期的停业整顿也会面临错失商机的风险时，他们的选择便是在尚未改变从业者的结构和行为模式之前，尽快恢复业务）。基础逻辑不变，怎能希冀改变事物的发展方向？
组织形式（或者机制）的选定，创业者应受到来自法律的强制性约束。我在上一篇文章（请参见《金锦萍评议水滴筹事件：模糊的边界，糊涂的爱》）中给个人求助信息平台开的药方是两种可能：其一，成为商业组织中一个独立的板块，但是与其他板块的业务往来需要有明确的规定；其二，将此业务独立出来，由一个非营利组织来运行。而且要求无论采取那种方式，向公众披露必要的信息是基础性义务。
事实上，这两个药方均是基于非营利的逻辑：第一种方案貌似平台依然归属于营利组织并由其来运营，但是事实上营利组织只是这些营业和财产的受托人，受到类似于信托关系的法律调整，而这部分财产和营业是独立于该营利组织的资产；第二种方案则是彻头彻尾的非营利性机制。这两种方案中，前者尚无法律的强制性规定（因此在此强烈呼吁立法跟进），后者则会获得现有法律的保障（但是的确担心关于非营利组织的现有规定会在一定程度上进行过度规制而导致平台缺乏活力）。无论是创业者还是投资者（或者捐钱给平台用于平台行政成本的捐赠者）都无法随意通过协商来改变这些财产目的和属性，而这正是因为意识到人性脆弱之后的无奈选择。
选择营利组织从事个人求助信息业务又不至于滋生机会主义行为盛行的唯一方法只能是：名义上是营利组织，实际上采用非营利机制（这种模式选择往往也因为非营利组织登记难而导致的），这就得走真正的社会企业之路：从企业的宗旨、行为、过程和结果都以社会目标为导向。但是如果真的能够走到这一步，出于税收待遇的考虑，还不如直接选择可以同时从事经营性活动的非营利组织的组织形式。
▌结论：不甚乐观的判断
行文至此，再次重申：即便采取非营利组织形式（或者志愿机制），个人求助信息平台可以从事营利性活动（例如与商业组织合作开展公益营销）并获得收入，但是所有收益在扣除运营成本之后还将继续使用于平台的宗旨和目的，而不能作为利润进行分配，此乃“非营利性”的题中之义。相反，如果目前各大个人求助信息平台依然期待平台给创业者和投资者带来（或者将会带来）各种收益，那么我们还将看到因机会主义行为而导致的各种负面事件。
综上所述，个人求助信息服务平台若以继续商业机制运行，仅仅凭借个人道德自律（例如创业者不断重申初心）和行业自律（例如行业自律各种版本的出台），无法避免其走向与初心相悖方向的可能。不是不敢相信人性中的善，而是因为更懂得和理解人性之弱点。更何况人性是经不起试探的。以营利组织形式（或者机制）的方式为困境中的人提供信息发布服务，如果还保留创业者和投资者从营利组织获得私人利益的企图，这简直就是对人性的莫大测试。
智者该懂得从组织形式选择、财产关系安排、投资者价值趋向的甄别到员工绩效考核指标的确定，均得做出能让自己不断克服人性之弱点的抉择。这不仅仅为了避免“瓜田李下之嫌”，更是在深刻懂得和体谅人性之弱点之后，以敬畏之心和谦卑态度，所做出的对于自身的设限和磨砺（从某种意义而言，限制真的是唯一的拯救）。
写在后面：此文是我于2019年12月，在参加北大法学院社会法团队北欧访学之旅期间，利用因时差而失眠的时间匆匆写就。其间关于水滴筹的争论依然在进行。人在旅途，所携带的资料不全，若有错误，还请指正与海涵。
来源：南都观察 |
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