褚蓥：我国的立法鼓励基金会变成民非
清华大学公共管理学院博士后褚蓥2012年11月，在访问德国和比利时期间，我发现了一套由欧洲基金会中心编写的材料，内容覆盖了欧洲和亚洲三十二个国家的基金会法律规则。一看到这套材料，我便萌生了将其翻译并介绍至中国的念头。现在，这套书终于出版了，也就是《欧亚三十二国基金会法律精义》。通过这套书，我们能够看到很多有趣的问题。注册资本 关于基金会的注册资本，我国的《基金会管理条例》第八条第二款规定：“全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币，地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币，非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币。” 那么，欧亚三十二国是如何规定的？我做了一个简单的统计。在这三十二国中，对注册资本要求最高的是法国，要求公共事业基金会的注册资本不得少于1百万欧元；要求在10万-100欧元之间的国家，只有一个，即葡萄牙，25万欧元；要求5-10万欧元的国家，有三个，分别是意大利、卢森堡、德国；要求在3万-1欧元的国家，共有10个；无要求的国家，共14个。 所以，我们的结论是，在欧亚三十二个国家中，只有两个国家的设立标准比我国高，其余绝大多数国家都比我国低，占总数的93.75%，不要注册资金的国家占总数的43.75%。 为什么这么多国家要设置如此低的金额？原因只有一个：鼓励公益事业的发展，鼓励社会公众成立基金会。 那么，为什么要鼓励人们成立基金会？因为基金会是公益事业的起点，是公益行业资源的重要来源，是盘活整个公益圈的核心力量。结合上述数据和结论，我想我们应该反思几个问题：我国的法律设置如此之高的注册资金，是否有悖于世界公益行业发展的主流趋势？是否不利于公益行业的长足发展？如果在行政层面上为公益行业发展的设置重重障碍的话，公益行业何以脱困？ 党的十八大报告提出，要支持发展慈善事业。所以，在下一步的立法当中，我认为，我国各级政府应该切实贯彻党的精神，破除既有的法律门槛，拓宽社会公众注册成立的基金会的空间。行政管理费 关于行政管理费，《基金会管理条例》第29条第2款规定：“基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10％。”在欧亚三十二国中，对行政管理费不做要求的国家有26个，占总数的81.25%。有6个国家做出了规定，但都很宽松。其中，规定最严格的是丹麦，要求非商业基金会的行政管理费不得超过年度总收入的12%，其次是拉脱维亚，规定行政管理费不得超过捐赠收入的25%，其余国家全部在年度总收入的20%以上。对此，我们的结论有两个：第一，单纯从行政管理费的支出比例上来看，几乎所有的国家的标准都比我国宽松。我认为，除了丹麦和拉脱维亚的标准可能比我国稍严格以外，其余30国都要比我国宽容。但丹麦和拉脱维亚的标准是绑定在总收入或捐赠收入之上的，其一旦实现了总收入或捐赠收入的大额入账，那完全可能表现为比我国绑定在支出上的规则要宽松的多。这也就是说，我国现行的行政管理费规定的严格程度是“世界之最”。那么，问题是：为何世界多数国家机构的行政管理费不做规定，或者做极为宽松的规定？
原因至少有两个：（1）行政管理费是机构自己的事情，也是应由机构和捐赠人之间私人约定的事情。对于这种完全归属于私权利范围内的事情，政府不应该插手太多。打个比方，政府从来都不会干涉公司内部行政成本的事情，那又为什么要干涉公益组织的内部行政成本呢？诚然，公益组织有一定的社会性，但这不能掩盖公益组织法人资格独立的基本法理。所以，各国政府都选择不对公益组织的行政成本管理太多。但是，值得注意的是，不对公益组织的行政成本干涉太多，并不代表完全不管，各国政府都会对公益组织的行政成本设定一个基本的规矩，那就是必须要“合理”。如果管理层随意乱花钱的，那政府是要规制的。（2）不同的机构行政成本的大小规模是不同的，政府没法统一管理。初创期得小型组织，开支主要在招募人员、培训团队、品牌管理、内部建设等几个方面，它的成本自然要高一些；大型机构运行多年，项目做得多，人员经费自然比较节省。如果国家拿大型机构的标准去要求小型机构，那只会让小型机构活不下去。如此，只会阻碍公益行业的健康发展。同样的，科技类组织和医学类组织之间的标准也会不同。 所以，政府是没法统一设定针对所有类型的基金会的行政管理费标准的。强行设定，只会导致鼓励人们转空子、打擦边球等违法行为。所以，与其强行设立一个没有任何实践意义的法律规则，倒不如回过头来，设定一个相对宽松的原则：合理成本原则。 第二，外国的行政管理费用都和收入挂钩，我国的行政管理费用和支出挂钩。外国的行政管理费用，除不做规定的国家以外，全部和收入挂钩，无论是捐赠收入还是机构总收入；我国的行政管理费用和支出挂钩，规定不能超过年度总支出的10%。 这种区别的意义在哪里呢？和支出挂钩，能够鼓励基金会多支出；和收入挂钩，能够鼓励基金会多挣钱。 鼓励多支出的意思，其实就是鼓励基金会多做项目；鼓励多挣钱的意思，其实就是鼓励基金会多筹款，多做保值增值的资本运作。基金会如果项目做得多，那就是一家运作型基金会；基金会如果将更多的精力放在筹款和资本运作上，而不是自己跑去做项目，那就是一家现代性的资助型基金会。 从这个意义上来说，我们可以推导出一个基本的结论，那就是：我国的这条规则其实是在鼓励更多的基金会偏离自己的本源，不去干资助的事情，不去做筹款和资本运作，而是去做项目，成为一家运作型基金会。或者，我们说的更加直接点，那就是我国的立法其实是在鼓励基金会全部变成民非，而不是做好基金会该做的事情，将更多的精力放在筹款和资本运作上，成为一家资助型基金会。所以，我认为我国的立法从一开始就跑偏了，其立法意图和实际效果都导致我国的公益行业成为了世界上难得的“奇葩”。经营性活动 近年来，公众对公益领域的奇葩要求越来越多。其中，最为出格的一个就是“做公益不能做生意”。这种观点从前一段时间爆发出来的“嫣然天使基金事件”上可以看出来，仿佛只要公益一和商业沾了边，就变味了。那世界各国是如何看到公益和商业的关系的呢？ 经过统计，在欧亚三十三国中，完全禁止基金会开展经营性活动的国家一个都没有。规定最严格的是马耳他、斯洛伐克和捷克共和国三个国家，只允许基金会在法律列举的项目范围内开展经营性活动，比如不动产出租、提供教育服务、开展体育活动等。 请注意不动产出租这一项，最近红会刚刚被爆出过类似所谓的“丑闻”。这在一个公益成熟的国家应该属于丑闻吗？应该是光明正大的！ 为什么要允许基金会开展商业活动？最根本的原因在于基金会需要资金，而经营性活动可以带来资金。但是，如果对此没有任何限制，也还是会导致很多问题的，具体有两个：第一，不正当竞争。基金会可以利用自身的优势资格在市场上占据主动，打击商业对手。这会对经济环境造成不良影响。第二，偏离公益本质。基金会开展商业活动过多，就会偏离公益本质，变成一家纯商业机构。
面对这些问题，各国的法律一般都会设置两个门槛：第一，要求基金会的商业活动必须与其设立的宗旨一致。比如说，环保类基金会，你的商业性活动就必须是有利于环保的，比如推销环保器材等，而不能有对环境有害的，比如销售重污染的汽车。第二，这项活动不能构成基金会的主要活动。这也就是说，这些经营性活动只能是基金会辅助性的活动，它的主要精力还是应该放在公益上。那如何测算商业活动是否是主要活动呢？各国的标准不一，有设定商业收入上限的，有确定具体比例标准，比如斯洛文尼亚规定：商业活动所得收入应少于基金会总收入的30%。当然，对经营性活动的规定绝不仅限于上面所述的那么简单。经营性活动在法律上还可以进一步细分，分为两个类别，四个亚类别：（1）直接经济活动：单独商业行为、商业合作行为。（2）间接经济活动：积极投资行为、消极投资行为。 对于这些活动，应该做出不同的规定。但是，我国的规定是混在一起的。所以，我们可以说，我国的慈善法研究是很原始的，慈善法立法是很初级的。我个人认为，在把这些问题都搞清楚以前，政府不应该急着立法。否则，就算真的出台了相关法律了，也很快会被淘汰。
来源：褚蓥
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